Análisis crítico de las Fuentes del Derecho Romano.

Entendemos por Fuentes del Derecho Romano: “Los medios o instrumentos a los que hemos de acudir para adquirir conocimientos del Derecho Romano, por ejemplo, los libros o documentos que hemos de consultar para ello, éstas son las fuentes de conocimiento y podrían citarse el corpus iuris civilis de Justiniano, las instituciones de Galo, entre otros; segundo: se entiende por fuente de derecho romano, los organismos productores de la norma jurídicas romanas o, en forma más concreta, el resultado mismo de la elaboración de la obra de estos órganos (éstas son las fuentes de producción, por ejemplo: los comicios o asambleas populares romanas o al mismo tiempo, las leyes votadas por dichos comicios). BENITO SANSÓ.

Las diversas Fuentes del Derecho Romano lo nutrieron a lo largo de la historia, no todas surgen durante el mismo período, algunas enriquecen a las anteriores y otras simplemente derogan o dejan en desuso a sus predecesoras.

A la luz de esta realidad la mayoría de los autores las estudian tratando de respetar un orden cronológico.

Así pues, comenzaremos este análisis con el estudio de LA COSTUMBRE. Madre universal de todo el Derecho

ü  La costumbre como fuente de derecho romano monárquico

Las primeras manifestaciones de las normas jurídicas las encontramos en Roma, específicamente en el derecho consuetudinario. Primeramente, se encuentra a los mores maiorum, o costumbres de los antepasados "que se hicieron vinculantes en la conducta social de los ciudadanos tras un proceso de divinización, apoyado sobre la moralidad en el marco de las relaciones familiares, fundamentalmente” (Mainar, 2009). En este período monárquico de Roma, las relaciones interpersonales no suponen mayores complicaciones y se puede inferir que ante esta situación no surge la imperiosa necesidad de tener leyes escritas sino hasta mucho después, instaurada la República.

Dentro del marco definitorio de fuentes de producción, no escritas, ya sean percibidas como el órgano que produce la norma jurídica o el resultado de la labor de dicho órgano, referidas, obviamente a la costumbre, se podría decir, que esas costumbres ancestrales (mores maiorum) son el origen de lo que se puede definir como costumbre y que durante tres siglos de la historia de Roma, fue fuente única de derecho privado, los usos que estaban en vigor y que pasaron, por tradición, de las poblaciones primitivas a la nueva nación.

La Costumbre es la fuente más natural y espontánea, pues de ella toman su origen las demás normas sociales, y es definible como: observancia espontánea de la norma que responde a la convicción jurídica del pueblo. De conformidad con esta conceptualización se infiere que el derecho consuetudinario monárquico se debe a hechos repetidos y uniformes en el tiempo que la sociedad acata por responder a principios de necesidades sociales.

De la definición esbozada, se desprenden dos elementos concurrentes para poder considerar un hecho como costumbre y, por ende, fuente de derecho en la monarquía:

·        Elemento Objetivo: “Inveterata Consuetudo”, va referido a la repetición del hecho en la realidad, que la verificación del hecho sea constante. Hechos que su repetición generó el favor popular por sus ventajas. Pero la repetición no basta para considerar un hecho costumbre, es necesaria la presencia del segundo elemento, subjetivo, “opinio iuris seus necesitatis”.

·         Elemento Subjetivo: “opinio iuris seus necesitatis”, la convicción jurídica es elemento relevante para la configuración de la costumbre como fuente de derecho, es decir, “que la norma se debe observar como derecho, y la observancia espontánea de ella” (Bonfante, 1959). En otros términos, en la sociedad existe la plena creencia que la repetición de dicho hecho configura una norma jurídica que puede ser exigible; que su realización puede ser impuesta por el poder establecido, debido a que es jurídicamente exigible. “…Se expone como elemento la aprobación de la generalidad, pero no se expresa que la aprobación debe recaer sobre el valor jurídico de la norma consuetudinaria,…” (Bonfante, 1959); valor jurídico que es lo elemental. El hecho repetitivo, aislado, podrá configurar un hábito, o una costumbre extrajurídica, pero la convicción de los individuos que configuran el conglomerado denominado pueblo, sobre su validez como norma de derecho, es lo que le otorga al hecho inveterado su validez como costumbre jurídica y fuente primordial del derecho monárquico romano.

CON EL NACIMIENTO DE LA REPÚBLICA ALREDEDOR DEL 509 A.C,  NACE UN NUEVO DERECHO

Fuentes del derecho en la república.

ü  La Ley.

La Ley es la manifestación de voluntad del pueblo organizado políticamente, cuyos mandatos son obligatorios para todos. La ley debe ser elaborada y declarada por los órganos adecuados, que en Roma eran los comicios (curiados, centuriados y por tribus).

Los romanos diferencian la ley privada de la ley pública; la primera es la deliberación de voluntad con efectos obligatorios (la cláusula de un contrato, o los estatutos de una sociedad); y la segunda, la ley pública, es la deliberación de los órganos del Estado, cuyo resultado se imponía a todo el pueblo.

En la República se distingue entre lex data y lex rogata; la lex data proviene de las deliberaciones del Senado o de un magistrado, y que se hace obligatoria para todos una vez que el senado la ratifica mediante su autorización (autorictas patrum)

CLASIFICACIÓN DE LAS LEYES

Ø  IMPERATIVAS. Las que no pueden derogarse por la voluntad de los particulares.

Ø  PERMISIVAS. Las opuestas, pueden derogarse por la voluntad de los particulares.

Según la sanción:

Ø  PERFECTAS: Cuando su violación se sanciona con la nulidad del acto.

Ø  MINUS QUAM PERFECTAE: Las que imponen al infractor, como consecuencia de su violación, una multa o pena.

Ø  IMPERFECTAS: Las que no imponen sanción alguna por su violación, ni declaran nulo el acto.

Ø  PLUS QUAM PERFECTAE: Aquellas que, además de declarar la nulidad del acto, imponen una pena.

ü  Plebiscitos.

Son las decisiones de la plebe en la concilia plebis a proposición de un tribuno (magistrados populares), destinados a regir sus propias actividades, y que a partir de la ley Hortensia y como conquista de la plebe en el conflicto patricio-plebeyo, sus disposiciones se aplican a ambas clases sociales sin necesidad de ratificación del senado, adquiriendo así el carácter de leyes.

ü  Senadoconsultos.

Entre las funciones del senado republicano, aparece una de importancia, que es la de desempeñar el papel de cuerpo colegislador, ya que estaba facultado para que, mediante la autorictas patrum que prestaba a las asambleas populares, la ley y los plebiscitos adquirían así fuerza legal.

ü  Respuestas de los prudentes.

Las respuestas de los Prudentes (jurisconsultos)
La jurisprudencia fue la gran fuente del derecho romano durante la época clásica y, precisamente, su indiscutida primacía es la que permite caracterizarlo como un derecho de juristas.
El prudens (el perito en materia jurídica) interpreta el ius, revela el Derecho, el ius civile, acomodándolo a las exigencias vitales de cada momento. Ius civile e interpretatio llegan a ser una misma cosa.
El jurista ayuda y aconseja al particular, instruyéndolo sobre las fórmulas de los negocios o contratos y de los pleitos y facilitándole respuestas a sus consultas. Al jurista acuden en busca de asesoramiento el pretor y el juez.
La jurisprudencia, o ciencia del Derecho, es ejercida en los primeros tiempos por los pontífices. A fines del s. IV y comienzos del s. III a. C., la jurisprudencia deja de ser pontifical y se convierte en oficio libre, y ornado con la máxima dignidad.
La época áurea de la jurisprudencia comprende un período que va, aproximadamente desde Augusto a los Severos (27 a. C. - 235 d. C.); en estos 2 siglos y medio la jurisprudencia alcanza su máximo esplendor. No desentendidos de la tradición heredada, los juristas clásicos se afanan por proveer a las necesidades del Derecho de su tiempo. Su oficio se basa en la búsqueda de lo que es bueno y justo; al amparo de este oficio los juristas han posible la pervivencia, con notas de elasticidad, de los viejos principios, reglas, módulos o esquemas.
El príncipe no logra domeñar la actividad libre de los juristas, aunque lo intenta por varios métodos. De esta forma, Augusto concede a algunos de los más célebres el ius respondendi, que es una especie de consagración pero sin tener la fuerza vinculante del responsum para el juez, aunque influya en la sentencia del mismo. Por otro lado, Adriano nombra miembros del concilio del príncipe (organismo oficial) a los juristas de gran prestigio.
Los juristas clásicos son siempre privatistas, otros se encargas de las cuestiones relativas a los negocios jurídicos.
La jurisprudencia clásica se inicia con 2 famosas escuelas fundadas por Labeón y Capitón pero que son conocidas por sus respectivos sucesores: Próculo y Sabino:
· Escuela proculeyana; dentro de ella, además de Próculo, destacan los Celso y los Nerva
· Escuela sabiniana: dentro de ella destaca, además de Sabino, sobre todo, Salvio Juliano.

ü  Los Edictos de los magistrados         

El ius edicendi es la facultad que tiene todo magistrado de dirigirse al pueblo, de palabra o por escrito. Esta facultad se expresa en el edicto, que es un programa de actuación. De los magistrados con facultad de dictar edictos, el de mayor interés fue el pretor, por su intervención en la etapa in iure del procedimiento, y bastante menor el de los ediles curules.
El pretor, los ediles curules y, en las provincias, los gobernadores y cuestores, fijan en el edicto las normas a las que se han de atener en el ejercicio de su función.

El edicto perpetuo era el que daba al inicio de su magistratura como programa para el ejercicio de su jurisdicción y, por lo tanto duraba todo el año. En él se contenían las fórmulas de las actiones procesales, de exceptiones, y de otros medios de protección basados en su imperio, tales como interdicta, missiones in possesiones, stipulationes praetoriae, etc.

El edicto vigente por el año del cargo es el edicto perpetuum; El edicto perpetuo era el que daba al inicio de su magistratura como programa para el ejercicio de su jurisdicción y, por lo tanto duraba todo el año. En él se contenían las fórmulas de las actiones procesales, de exceptiones, y de otros medios de protección basados en su imperio, tales como interdicta, missiones in possesiones, stipulationes praetoriae, etc., mientras que el que se mantiene vigente de un año para otro es el edicto tralaticium, que no era más que aquella parte del edicto del magistrado anterior que él había reproducido, y trasladado al suyo. De todas formas, el magistrado no tiene que ajustarse férreamente al programa anual por él fijado, sino que puede proveer según lo requieran las especiales circunstancias, en el conocimiento y providencia sobre casos concretos.
De especial importancia es el edicto del pretor, que asume la tarea de ayudar, suplir o corregir al ius civile. El pretor administra justicia civil y, por vía procesal, da actuación a una nueva formación jurídica que nutre y vigoriza al sistema tradicional.
El Derecho honorario o pretorio alcanza su auge en los 2 últimos siglos de la República. Durante el Principado, el príncipe pone límites a la actividad pretoria. Adriano encarga dar una redacción definitiva a las reglas y procedimientos edictales de los tiempos anteriores; esta obra compiladora se conoce como Edicto perpetuo y pone fin a la labor secular del pretor.

ü  Constituciones imperiales

Durante el Principado y, sobre todo, en el Imperio absoluto, la constitución imperial es fuente primaria y casi única del Derecho.
Justiniano afirma que sólo el emperador está justamente reconocido como único legislador e intérprete de la ley. Hay que advertir que sólo en época muy adelantada (desde el s. III) afecta a la órbita privada en términos de cierta importancia.
Gayo define la constitución imperial como aquello que el emperador establece por decreto, edicto o epístola. Nunca se ha dudado que alcance fuerza de ley desde el momento en que el emperador adquiere por ley el poder imperial.
Hay 4 tipos de constituciones imperiales:

·         Edicta. Son normas dictadas por el príncipe en uso del ius edicendi, anejo a su imperio proconsulare, y que se asemejan a las de los antiguos magistrados de la República

·         Decreta. Son resoluciones extraordinarias en procesos civiles o criminales de los que conoce el príncipe en primera instancia o en apelación.

·         Rescripta. Son respuestas a consultas planteadas por magistrados, funcionarios o particulares.

·         Mandata. Son instrucciones dadas por el príncipe, singularmente en materia administrativa, a los funcionarios de la administración provincial.
Entre las formas enumeradas tienen especial relevancia los decreta y rescripta, en cuanto sirven fundamentalmente a una obra de reforma o corrección del derecho vigente.

La constitución imperial da lugar a la formación de un ius nuevo, extraordinario.  

Stephanie Ochsner. 2014